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Todo sobre el sector del juego online en España

Loyra: La “liquidez” de los juegos de azar, a examen

Loyra: La “liquidez” de los juegos de azar, a examen

Después de algún tiempo, seguimos con dudas en torno a la “liquidez” en los juegos de azar, a su concepto, a su régimen jurídico, a la evolución normativa, etc., que no avanza mientras que la tecnología progresa.

En anteriores análisis, expresaba mis dudas en cuanto a la terminología utilizada, altamente confusa y contradictoria , y las alternativas nuestras existentes y con raigambre jurídica en nuestro Derecho.

“Liquidez”=”Masa común”

Mejor que “liquidez” (un anglicismo mal trasladado al castellano), la “masa común” en los juegos de azar es la suma de las apuestas realizadas para una sola partida o sorteo.El término “masa común” es utilizado en nuestros textos jurídicos para abordar ciertos problemas planteados en los juegos de “masa común”, loterías, las quinielas, las apuestas hípicas, e incluso en el bingo. Y es utilizable en otros juegos más recientemente autorizados, como el póker, o las apuestas mutuas.

En términos generales, el interés e importancia de la “masa común” estriba en la cuantía de los premios, mucho más grandes cuanto mayor es la “masa común”. A diferencia de los juegos de premio fijo, o de los premios calculados sobre probabilidades estadísticas, todo operador de juegos soñará con una amplia “masa común” de apostantes y apuestas en una sola partida.

En España, uno de los sorteos de mayor masa común de apuestas es el sorteo de lotería de Navidad, el Gordo, aunque realmente ofrezca un premio no vinculado al volumen de las apuestas realizadas. Las apuestas mutuas sobre el futbol o las carreras de caballos son otro ejemplo muy popular de esta clase de juegos con amplia masa común. En las partidas de bingo, cuanto mayor es el volumen de cartones vendidos para una misma partida, mayor será el premio que se obtiene. En las partidas de póker, cuantos más jugadores y apuestas, mayor el premio del ganador de la partida.

Los límites de la “masa común” en los juegos de azar.

Los problemas que en lo jurídico se plantean en relación con la masa común de apuestas no derivan normalmente del concepto y comprensión de los contratos de juego subyacentes , o de la contraposición de los intereses de operadores y jugadores; sino de los límites de la masa en las partidas , en definitiva, hasta donde puede extenderse , o si puede “ampliarse indefinidamente”.

Si un juego se ofrece en un establecimiento físico concreto, no existe tal problema, pues el límite estará condicionado al del público y la masa del propio local; pero esta perspectiva se complica cuando el operador puede ofrecer una misma partida o sorteo en varios locales distintos al mismo tiempo, o en varios territorios políticos distintos, o, incluso en todo el mundo. La tecnología de la Telecomunicación ha venido a revolucionar las bases sobre las que se asienta la “masa común” de los juegos de azar; y tenemos que examinar los distintos escalones donde el problema se presenta.

Desde el ejemplo español, podemos examinar los distintos escalones relacionados con juegos de masa común: juegos “multilocal” todavía dentro de una sola Comunidad Autónoma; los juegos de masa estatal o supraautonómica, y los juegos de masa internacional.

Juegos con masa común multilocal (en una misma CCAA).

En esta primera categoría la partida o el sorteo se desarrolla través de mecanismos situados en distintos establecimientos, conectados entre sí. Es el caso de los Bingos “simultáneos”, o el de las máquinas de juego interconectadas dentro del territorio de una misma CA, con un premio común.

Estando el régimen de distribución de competencias de intervención en materia de juego atribuida su intervención al Poder Autonómico, será este quien controle el juego y regule la autorización del juego que se realiza en varios establecimientos al mismo tiempo.

No impide nada que el Poder Autonómico carezca de competencias constitucionales para regular las Telecomunicaciones, porque el límite está en el territorio de la Comunidad Autónoma.

Los únicos problemas jurídicos que se plantean en este escalón tienen que ver con la “designación del operador”, que tiende a ser el “organizador común” de las partidas. Aunque hay ejemplos en los que se considera “operador” al titular de cada establecimiento donde entra la masa común, más bien cabría pensar que el operador es quien realmente “dispone de la masa común”.

Dentro de esta categoría también pueden advertirse problemas de restricción de la competencia, de autorización de monopolios autonómicos, etc. También podrían incluirse en esta categoría los juegos “online autonómicos”, o sea aquellos en cuya misma partida pueden participar, desde sus dispositivos personales , todos aquellos jugadores interconectados vía Internet, TV Interactiva, etc, que se encuentren todos ellos dentro de una misma CCAA. En este caso se discute si es factible fraccionar la realidad de Internet, por naturaleza sin fronteras.

Juegos con masa común estatal o supraautonómica

Es esta segunda categoría están los tradicionales juegos y loterías del Estado (ahora Loterías de SELAE y ONCE) también la apuestas mutuas de SELAE, y también los juegos y apuestas “online estatales”; pero también aquí se incluyen los denominados “supraautonómicos”, que pueden otorgar premios acumulados de máquinas en casinos situados en varias CCAA, o últimamente los bingos interconectados en varias CCAA, como p. ej, el bingo electrónico.

En el caso de loterías y juegos autorizados a SELAE , ONCE, y licenciatarios online estatales, no existe problema alguno, pues la “masa” se extiende por definición a todo el ámbito estatal.

Sin embargo, cuando se trata de poner en marcha alguno de los “supraautonómicos”, con origen en una autorización autonómica, estamos ante un verdadero problema de naturaleza constitucional. Todas las CCAA sin excepción han acogido en sus Estatutos de Autonomía las “competencia exclusiva” en materia de juegos de azar , que como otras competencias tiene carácter territorial , de manera que una Comunidad no puede intervenir en la competencia de la otra.

Esto quiere decir que los juegos que se autorizan en una de ellas no pueden ser ofrecidos o desarrollados fuera de sus límites territoriales. Cada Comunidad Autónoma tiene así en la práctica un límite en la “masa” apostada por los jugadores de su propio territorio.

Pero al avanzar la tecnología, y con ella la posibilidad de ampliar el tamaño de la masa de los juegos, ha sido necesario interpretar el Ordenamiento para llegar a una solución que pueda ordenar su crecimiento, pero que todavía no está clara ni mucho menos.

En la Sentencia 35/2012 se abordó este problema, y se decidió por el TC anular un párrafo legal que declaraba la competencia estatal siempre que un juego sobrepasaba el ámbito de una sola CCAA. O sea, el típico supuesto en que el “límite de la masa común” quería extenderse por varios territorios. Pero como la Sentencia es muy confusa y además se sigue manteniendo la competencia estatal, cuando sea claramente estatal la naturaleza de la oferta, y en algunos otros casos muy particularizados, ….las dudas siguen existiendo:

¿es necesario un Convenio entre CCAA para implantar juegos de masa común a varias?

¿qué clase de Convenio?¿uno de los que regula la LPAC? ¿El descrito en el Art.145.2de la CE?

¿no sería más adecuado regular una autorización centralizada de estos juegos?

Estas dudas debieron haber sido resueltas por la Ley de Regulación del juego 13/2011, pues hasta entonces el RDLey 16/1977 que regulaba nuestros juegos de azar era anterior a la CE. Pero como no fue así, el problema sigue vigente. Solo alguna iniciativa decidida por parte de la Administración Central, en sede de la DGOJ, con base en la reciente Ley de Garantía de Unidad de Mercado podría desbloquear este problema de los juegos de “liquidez o masa común supraautonómica”.

Hasta ahora el problema se viene solventando provisionalmente mediante “Protocolos” de colaboración suscritos por representantes de varias CCAA, pero sin contenido jurídico relevante. Se trata más bien de “pactos de no agresión”.

Juegos de masa común internacional.

En esta categoría las cosas no se sitúan en el marco de los problemas domésticos de distribución de competencias, sino de las relaciones entre Estados soberanos.

Ya desde los Reyes Católicos se quiso impedir que los españoles entraran en la “masa común” de ciertas loterías alemanas, y hasta hace muy poco tiempo (2011) se tipificaba como delito de contrabando la participación de españoles en loterías extranjeras.

Incluso con la entrada en el ámbito de la UE, que conlleva una cierta “cesión de soberanía” en muchos aspectos económicos, esta materia de los juegos de azar en Europa queda reservada a cada Estado Miembro, que normalmente impide a sus ciudadanos participar en juegos de otros Estados, es lo que ocurre con los juegos online, dificultando la existencia de juegos con una “masa común internacional europea”[1].

Este es el sentido de la Jurisprudencia del TJUE, que ha dicho en muchos casos que no existe ninguna armonización normativa en esta materia, y que cada Estado es libre de hacer lo que quiera, que normalmente es impedir (y sancionar) cuanto puede a sus ciudadanos cuando pretender apostar en juegos de masa común de un operador extranjero.

Así las cosas, no es tan sencillo teóricamente que un Estado admita la “masa común o liquidez internacional”, como se está alegando últimamente con los juegos online, que técnicamente han posibilitado la superación de las barreras físicas tradicionales ,“las aduanas”.

Sin embargo, veamos varios supuestos en los que la “masa común o liquidez internacional” es un hecho en España, y las dudas que ofrece su existencia:

Euromillones. En 2003 Ley otros operadores nacionales de Europa decidieron realizar un sorteo semanal de lotería, integrando las distintas masas nacionales en una sola masa común. Esto pudo llevarse a cabo tras la firma de una Acuerdo de las titulares gestoras de las distintas empresas monopolísticas de loterías de España, Gran Bretaña, Francia, etc. Este pacto incluía sus características concretas, los sorteos se celebran en París, o una clausula según la cual todas las partes se comprometían recíprocamente a no admitir apuestas de aquellos que no fueran sus nacionales.

Eurojackpot de la ONCE. Un sorteo del mismo tipo que el anterior citado, aunque sus integrantes no solo son europeos. El sorteo se celebra en Helsinki. A diferencia que el anterior, el “Pacto constitutivo” se produjo por distintas entidades con distinta personalidad que la de los “Estados”; y en España, la ONCE fue habilitada previamente por el Consejo de Ministros en el contexto de su particular “Acuerdo de concesión” que es el que gobierna su funcionamiento general.

Apuestas Hípicas PMU (Parimutuel Urban, Fr.) ofrecidas en el País Vasco (y temporalmente en Andalucía). Este caso es peculiar, en el Reglamento de Apuestas Hípicas de 2005 se permitía aportar la masa común de apuestas en el País Vasco a otros operadores fuera de esta Comunidad Autónoma Y se interpretó que es válido el caso de la conocida entidad francesa. Lo mismo ocurrió temporalmente en Andalucía. Sin embargo, y a mi juicio no estando permitido en general por la Ley del Juego Española, tampoco lo estaría en este caso concreto.

Juego Online. Ley 13/2011.de Regulación del juego en España. En esta clase de juegos la Ley del Juego española, admite a los operadores autorizados en España la apertura de cuentas de jugadores extranjeros, a diferencia de otras legislaciones como p. ej .la francesa. De esta manera, jugadores extranjeros y españoles comparten, p. ej. una misma partida de bingo, o una partida de póker. Lo que es distinto a que las “masas comunes” de operadores de distintas jurisdicciones se acumulen en una sola partida o sorteo.

El problema jurídico de la aportación de masas comunes o la celebración de partidas o sorteos con masa común compartida por operadores españoles y extranjeros pasa por una de las siguientes soluciones: o se modifica la ley (modificando el Art. 9.4 de la Ley 13/2011, que no reconoce a los operadores autorizados en el extranjero), o se suscribe un Acta o Convenio Internacional entre los Estados interesados (bajo las formalidades del Derecho Internacional)

Carlos Lalanda Fernández . carlos.lalanda@loyra.com

[1] Menos aún se plantea duda respecto a la masa común “extraeuropea”, pues ni siquiera cabría invocar ninguna norma de los Tratados Europeos que muchos alegan como una posible salvedad al sistema.