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Loyra: El revuelo del compliance

Loyra: El revuelo del compliance

Probablemente cualquiera de los empresarios del sector del juego y en general, de todo el país, ha escuchado, aunque sea de paso, “eso del compliance” y tiene más o menos curiosidad y más o menos miedo dependiendo de los contactos que haya podido tener con ese proceloso mundo, en especial, con el de corte más “anglo”.

Últimamente y con ocasión de la reforma del Código Penal el pasado año y su especial repercusión en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se han ido redactando artículos y opiniones diversas a los que se añade, desde hace pocos días, la publicación por la Fiscalía de una Circular, la 1/2016, que describe y diseña un marco unificado de criterios que serán tenidos en cuenta a la hora de determinar si una empresa es, o no, penalmente responsable de la comisión de un delito y que (parece) arroja un poco (más) de luz sobre esta nebulosa.

Recordemos brevemente que la función de la Fiscalía, de acuerdo con su Estatuto Orgánico, no es otra que la de ”promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social”. Serán, por tanto, siempre los Jueces y Tribunales los que dicten la última palabra, si bien, orientados por, entre otros, los criterios que la Fiscalía pueda esgrimir en un determinado caso.

En primer lugar, la Circular entiende que para poder encausar a una empresa es preciso constatar la previa comisión de un delito (hay hasta 26 delitos que pueden cometer las personas jurídicas) por una persona física que forme parte de la empresa y cuente con cierto poder para la toma de decisiones. A lo anterior se une que la actuación de las personas antes señaladas se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad.

Además, para que la persona jurídica pueda ser considerada penalmente responsable, cuando el delito ha sido cometido por una de las personas del art. 31 1 bis b) (los empleados y otros dependiente), es preciso que el hecho delictivo se haya cometido por haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control por parte de alguno de los sujetos que tengan atribuidas estas obligaciones (p.ej. los administradores), de manera que dichos sujetos obligados también pueden llegar a ser penalmente responsables a título personal, respondiendo por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente.

Aquí es donde cobran especial relevancia los programas o planes de cumplimiento (digamos compliance, en honor a su origen anglosajón), esenciales a la hora de poder eximir de responsabilidad penal a las personas jurídicas, o, al menos, atenuarla.

Ahora bien, la Fiscalía destaca que no bastará con la mera existencia de un programa, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido. Por ello, los programas “deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos”.

Estos planes de cumplimiento, como si de un traje se tratara deben ser de sastrería y no prêt-à-porter, no pueden ser iguales para una empresa pequeña que para una multinacional, y no podrán ser iguales tampoco para una empresa del sector de la alimentación, que para un operador salón de juegos, casinos o apuestas deportivas. Es necesario conocer los riesgos y necesidades de cada sector y plasmarlos en un plan de cumplimiento omnicomprensivo que deberá contener, al menos, un mapa de riesgos, las obligaciones de cada uno de los miembros de la empresa, los encargados de su supervisión, vigilancia y control, y las consecuencias de su incumplimiento, entre otras obligaciones de las que establece el Código Penal y matiza la Fiscalía en su publicación.

Entre los criterios más importantes para valorar el grado de responsabilidad, según la Fiscalía, se encuentra el comportamiento y la implicación del consejo de administración y la alta dirección de la compañía con los planes de cumplimiento. La responsabilidad de la sociedad no puede ser la misma si el delito lo comete uno de sus administradores o un alto directivo, que si lo comete un empleado.

En este marco, adquiere especial relevancia la figura del oficial de cumplimiento, al cual se le atribuye la supervisión del modelo de prevención de delitos, debiendo ser un órgano específico de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control. Lo verdaderamente relevante a los efectos que nos ocupan es que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo, sea interno en la empresa o no. Muchas de sus funciones resultarán tanto más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización, como ocurre por ejemplo con la formación de directivos y empleados o con los canales de denuncias, más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad.

En el Sector del Juego el cumplimiento (compliance), en muchas jurisdicciones, va más allá de lo indicado en relación con la exención de responsabilidad de la persona jurídica y tiene como objetivo último la protección de las licencias o concesiones de juego que se consideran un “privilegio”, así como la prevención de los problemas de reputación que puedan afectar a la sociedad, a sus principales directivos y accionistas y, por qué no, a la industria del juego en su conjunto.

Las empresas que operan en determinadas jurisdicciones en las que se exigen requisitos de compliance, se asocian o relacionan por negocios con otras (por ejemplo, proveedores) a las que se han otorgado licencias en dichas jurisdicciones y deberán, por tanto pasar un “examen” acorde con esos estándares. Igualmente, las empresas que se relacionen con operaciones financieras de crédito de alguna envergadura o emitan o planeen emitir deuda o cotizar acciones en mercados secundarios, requieren diseños de planes y estructuras de compliance más sofisticados, los cuales tienen puntos de conexión con otras áreas como auditoría, finanzas, operaciones e impuestos.

Desde LOYRA llevamos trabajando en impulsar y apoyar a nuestros clientes en el área de compliance no sólo desde el pasado año, sino desde tiempos ya casi inmemoriales, por considerarlo un área de gran valor añadido para cualquier empresa en general con la ventaja, adicional y desde el pasado año, de que puede llevar a la exención de responsabilidad penal, si de verdad se implanta como un aspecto más de la cultura corporativa.

Fuente: Loyra Abogados y Asesores